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西方法学家数千年的理想，至今仍只能作壁上观，不是没有缘由的，主要的原因可能有以下数端，首先是西方人对道德的理解有太多的歧义，有人把正义当作道德，在古希腊。[10]这是他在考察了西方法学史上关于道德与法律的理论后说的话。

[16] 在中国哲学中，权利的演化较为曲折，不如道德的演化顺畅，然而却真实地发生着。《荀子·强国》[21] 今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉。有人或许会说，这有什么稀罕，把涉及道德的犯罪交由法律去惩处，这不是世界各国法律从古到今都多多少少有过的作为吗？此言不虚!但是，把个别的道德犯罪的案子放在法律中去解决到自觉地认识到法律对道德的保护是其主要内容，这个过程还有多深的思想鸿沟要跨越。有了这样的理解，我们对道的掌握，就在于对人类食色本性所衍生的道德和权利的认识与把握，就在于适应人性需要而进行的理论探索、制度设计、社会规范等，就在于人类自身的发展、发皇。[2] 蔡枢衡著：《中国法律之批判》，山西出版传媒集团、山西人民出版社2014年版，第6页。

这正是过去的中华法系所欠缺的，何况又正值市场经济这一权利井喷的时代，中国法律对西方法系的全面引进也算情有可原了。所有学科的理论资源、学术范式乃至问题意识、研究方法，都来自于某个或某些西方国家，始终是国外的学术传统作为思想上的宗主国。[15]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。

[8]参见张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第422-425页。[3]基本权利冲突作为宪法命题而提出始于德国，其目的是与客观价值秩序学说、基本权利私法效力理论以及基本权利国家保护义务理论相配合，以便为垄断资本主义时代日渐失衡的市民社会重建价值秩序，进而在经济实力差距日益悬殊的私主体之间重塑社会正义。[6]李震山：《基本权利之冲突》，载《月旦法学杂志》1995年第1期。然而如果仔细考虑到法律权利的功能以及法律权利冲突命题提出的意义，那么主流观点之下的基本权利冲突命题就是对宪法基本权利秩序的重大误解。

另外一个相关案例是雷巴赫案。联邦宪法法院由此撤销了美因茨地方法院及科布伦茨州高等法院的裁判，并向德国第二电视台发布禁止播放该电视纪录片的临时处分。

[14]参见徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》，载《法商研究》2007年第6期。笔者认为，该主流观点至少存在以下理论困境：（一）模糊了基本权利与民事权利在性质与功能上的差异经典的基本权利冲突概念将基本权利视为个人向司法机关主张利益保护义务的最高依据，使基本权利取代民事权利成为解决私人间利益纠纷的终极根据，此种观点显然忽视了基本权利与民事权利在性质与功能层面存在的根本差异，严重模糊了二者的界限。由此，科布伦茨高等法院认为最终有必要在广播电视报道自由与一般性法律所要保护的法律利益之间进行权衡，权衡的结果是：德国第二电视台对相关纪录片的播放并不会使申请人的再社会化被事先剥夺或变得不可能，即纪录片的播放并不会侵害申请人依据《德国艺术著作权法》第23条所享有的正当利益，因此事关公众利益的广播电视报道自由在本案中具有优先地位。[4]迄今，基本权利冲突这一命题已为我国宪法学界所普遍接受。

所谓法律利益冲突说则是从基本权利国家保护义务理论出发，将基本权利视为要求立法机关加以保障的利益，由此认为基本权利冲突是立法所要保障的不同利益之间的对立与冲突，从而将基本权利冲突命题实际上转化为法律利益冲突命题，这种基本权利冲突成了立法机关在宪法立法化的过程中所必然面临的问题。关键词: 基本权利冲突 民事权利冲突 法律利益冲突 基本权利私法效力理论 基本权利国家保护义务理论 21世纪初期我国法理学界对权利冲突问题的讨论[1]引发了宪法学者的思考，2006年有学者认为不同法律领域的各种权利冲突，都可以做宪法学的解读，都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内。因为在他们看来，民事权利冲突是私主体之间相互主张互为对立的私法权利，其只发生于私主体之间，没有国家权力的介入。[25]参见李样举：《基本权利冲突观点评析——兼论基本权利冲突存在的空间》，载《阴山学刊》2009年第5期。

刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》2002年第2期。[9]参见冯威：《基本权利的紧张关系与权衡裁判》，载《交大法学》2017年第4期。

然而基本权利存在的意义并不是解决个人之间的利益纠纷，而是宣誓人之为人所需要的各种自由以抵御来自国家权力的侵犯，因此立宪者关注的重点不在于基本权利之间的界限问题，基本权利的内容也大多具有一定的抽象性与原则性，如果将具有公权属性的基本权利化约为由司法机关加以保障的一般法律权利，那么基本权利冲突就将成为宪法秩序中存在的常态现象，它会时刻提示我们注意广泛存在于宪法秩序中的不和谐因素，而这显然是对宪法秩序的一种误解。而发生在个人之间权利冲突即私法权利冲突是法律层面存在的一种逻辑漏洞，指的是由于法律没有把私法权利之间的边界界定清楚致使一方主体私法权利的实现须以限制另一方主体的私法权利为代价，此种法律层面的逻辑漏洞则是可以由立法机关及司法机关通过合理界定私法权利的保护范围加以弥补的。

[22]参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期。一言以蔽之，基本权利的私法效力理论通过强调司法机关对基本权利的保护义务，将基本权利塑造为一种具有最高法律效力的民事权利，此种关于基本权利性质的看法不仅会在理论上模糊基本权利与民事法律权利之间的界限、消解二者的独立性，也会在实践中导致司法机关以保障基本权利不受私人侵害为名而无视立法者决定的后果，这不仅有违对立法机关的尊重，还会在一定程度上架空合宪性审查机关。[2]基本权利冲突命题[3]由此开始受到我国宪法学界的高度关注，宪法学者们围绕基本权利冲突的概念、基本权利冲突与权利冲突的关系、基本权利冲突的解决方法等问题展开了学术交锋。依照这一双重属性理论，国家权力一方面要履行消极不作为义务以尊重个体不依靠国家而独立处理自身和社会事务的自由，另一方面还要履行积极作为义务以保障这些宪法价值决定对于社会领域的拘束力，使其不受私人侵犯，基本权利国家保护义务理论就此诞生。马冲冲，上海交通大学凯原法学院博士研究生。第二，将会无限泛化宪法的调整范围，限缩私人自治的空间。

就后者而言，其目的在于强化基本权利的规范效力，即在承认基本权利作为主观公权利的基础上，又将其视为应受立法机关加以保障的客观价值秩序，进而言之，根据基本权利国家保护义务理论，只有当基本权利作为客观价值秩序存在时，才需要通过立法者的具体化工作以使其得以在私人间发挥效力，而当基本权利作为主观公权利存在时，其完全可由个人直接行使以抵御来自公权力主体的侵害。具体来说，基本权利的本质属性是公民针对国家的防御权，即个人在面对强大的国家权力时保有的最基本的自由，立宪者试图通过这些高度抽象与凝练的基本权利规范确认以及宣誓个人之于国家的主体地位，所有基本权利则作为一个整体共同为国家权力的行使划定不可逾越的边界，总而言之，基本权利的核心功能在于抵御来自国家权力的侵害。

第二，基本权利国家保护义务理论忽视了基本权利对抗国家权力的本质属性，背离了近代以来立宪主义宪法确立的基本人权原则，即通过限制专断性权力，广泛地保障人民的基本权利。比如在联合抵制周报案中，普通法院的核心任务本应是分析斯普林格所进行的联合抵制行为是否符合《德国民法典》第823条第1款规定的构成要件事实，若符合，则判决被告斯普林格向原告布林费尔进行损害赔偿，若该联合抵制行为无法涵摄于《德国民法典》第823条第1款规定的构成要件事实，则应判决原告布林费尔败诉。

将基本权利冲突的主流观点归纳为介入说表明了相关学者虽然已经意识到区分基本权利冲突与民事权利冲突的必要性，但由于其没有准确理解民事权利以及民事权利冲突的性质，最终导致相关学者误以为基本权利冲突主流观点能够使基本权利冲突与民事权利冲突区分开来。个人间发生的权利冲突是私法权利冲突，是立法机关将基本权利进行具体化之后出现的私法权利之间边界模糊不清的问题，这一问题应由立法及司法机关通过重新划定私法权利的保障范围加以解决，以使私法权利规范能够有效地处理个人之间的利益纠纷。

具体来说，民事权利虽然可以直接约束私人行为，但该拘束力始终有赖于国家权力的保障，民事权利本质上仍然是个人对国家的主张，私主体据此可以要求国家实现其保障合法利益的承诺，而民事权利冲突虽然看似是私人之间相互主张互为对立的权利要求，本质上则是复数私主体为了各自的利益向国家（法官）主张相互对立的民事权利适用。然而，在笔者看来，基于不同的理论前提，学者们对基本权利冲突命题的意涵事实上不仅尚未达成学术共识，而且至少已形成了三种观点不同的理论学说，笔者将它们分别称之为民事权利冲突说法律利益冲突说人性需求冲突说。事实上，尽管不认为基本权利冲突是发生于个人之间需要由法官在具体案件中予以解决的冲突，但这并不意味着其不承认基本权利冲突的存在，因为在其在文章中已对基本权利冲突这一概念下了较为明确的定义即作为‘人的基本需要所产生的人性自我冲突，由此可见其并没有否认基本权利冲突的存在，而是在肯定这一命题的基础上提出和主流观点不一致的看法。 注释:[1]关于权利冲突问题的研究参见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期。

[10]如果要求司法机关在适用法律的过程中履行基本权利保护义务，即是在授权司法机关依据基本权利的规定重新审视立法者的决定与裁量，从而使司法裁判由具体规范的适用行为变为利益权衡之下的立法活动，那么裁判结果的产生主要依凭的将不再是法律适用过程中的法学方法，而是立法者在法律创制过程中为平衡各种社会利益而通常运用的人文科学方法，此种非法学方法的运用显然会使司法裁判行为充满恣意性，从而会大大增加裁判结果的不确定性。第三，基本权利国家保护义务理论与人民主权这一宪法基本原则之间存在张力。

由此可见，在基本权利国家保护义务理论之下的基本权利冲突命题中，基本权利是立法权行使的价值源泉与最高法依据，而它对于国家立法权的行使来讲，与其说是一种规范和约束，毋宁说是一种授权和背书，表面上是在控制立法权的行使，实质目的则在于对私人行为施加负担，以确保在社会活动领域的拘束力，此种关于基本权利性质的看法已与立宪者赋予基本权利的对抗国家权力以保障个人自由之历史使命背道而驰，并进而模糊了宪法与部门立法在调整对象上的差异性，混淆了立宪者与立法者面临的不同问题。王锴：《基本权利冲突及其解决思路》，载《法学研究》2021年第6期。

（二）基本权利冲突概念易造成对宪法基本权利秩序的误解根据主流观点对基本权利冲突的释义，基本权利冲突与法律权利冲突具有相同的规范结构即均可被描述为复数私主体向司法机关主张相互对立的保护义务，二者之间的差异仅在于国家保护义务的来源不同，前者中互为对立的保护义务源于私主体的基本权利，后者中互为对立的保护义务则源自私主体的民事法律权利。维护公共利益是宪法构建国家权力的直接目的，而保障最基本的私人利益则是宪法约束与限制国家权力的落脚点，也是近代宪法区别于古代宪法的根本要素。

[16]（二）基本权利国家保护义务理论面临的困境基本权利国家保护义务理论的提出固然会在很大程度上强化基本权利的效力，然而其在约束国家立法权即为立法机关施加保护义务的同时，也在为立法机关积极介入个人或社会活动领域提供最高法上的依据，这使基本权利与国家权力的关系变得暧昧不明，由此引发以下理论困境：第一，基本权利国家保护义务理论混淆了基本权利与法律权利的保障对象，偏离了基本权利的私益保障功能。最后，布林费尔反过来以其新闻自由受到联邦最高法院和斯普林格侵害为由上诉至联邦宪法法院，宪法法院认为联邦最高法院在处理这一民事纠纷时，一方面过宽地解释了言论自由的保障范围，即错误地认为斯普林格运用经济手段号召联合抵制的做法可为言论自由这一基本权利所包容。[4]参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期。 摘要: 基本权利冲突命题已为我国宪法学界普遍接受，基于不同的基本权利效力理论，学者们对该命题的理解大致可被归纳为以下三种学说，即民事权利冲突说法律利益冲突说与人性需求冲突说。

尽管根据宪法该项自由受一般制定法的限制，但同样基于宪法法院在吕特案中的决定即在看待一般性法律限制基本权利的作用时，应顾及这项基本权利对于自由民主社会的意义，因此法官对一般性法律的解释与适用必须兼顾基本权利的价值决定。三、人性需求冲突说：基本权利规范属性的缺失针对基本权利冲突的主流观点，有学者提出了不同的意见。

笔者认为，马岭教授从立宪者与立法者面临的不同问题以及基本权利与私法权利在性质和功能上存在的差异出发，指出了主流观点将基本权利冲突与私法权利冲突相混淆的理论缺陷，无疑体现了她对近代立宪主义精神的深刻把握。[12]由于法律权利的功能在于确定相关利益的保障范围以解决私人间的利益纷争，因而其内容一般而言规定的较为具体，不同权利之间的界限亦相对分明，法律权利冲突现象则是法律权利秩序力图修补的漏洞从而使立法更好地发挥定纷止争的功能。

[24]笔者将其称之为人性需求冲突说。最终诉愿人以其一般人格权受到高等法院侵害为由上诉至联邦宪法法院，宪法法院首先认可了科布伦茨州高等法院的出发点，即司法机关在解释与适用普通法律时有义务尊重基本权利的价值决定，而在该案中无论是诉愿人还是第二电视台均为相关基本权利的享有者，因此法院在处理二者纠纷时应当同时考虑到诉愿人享有的一般人格权与第二电视台享有的广播电视报道自由对民事法律规范的适用可能产生的影响，所以在宪法法院看来该案的关键在于权衡宪法上一般人格权和广播电视报道自由之间冲突或紧张关系。